张某系某市城建局规划建设所负责人，其家人在某市区有一处宅院，在旧城改造过程中，某房地产开发商经政府会议批准，同意该房企与住户以协商拆迁补偿的形式完成拆迁后，将被拆迁地块用于房地产开发。住户代表与房企经谈判达成宅基地与楼房一比一补偿的框架协议后，各自背靠背与房企达成了具体补偿协议，基本上都是以开发后的住宅及铺面予以补偿，其中张某的补偿面积比例约为一比二左右 ，既有楼房，也有铺面。该房地产项目在实施过程中，由于融资成本过高，在即将完工前烂尾，开发商跑路。后经业主联合出资自救，方勉强陆续入住，在此期间跑路的开发商又返回要求部分入住业主退回其认为补偿过多的部分房屋，其中包括张某返还其自认的多补偿的几套楼房和铺面，被张某拒绝。该房企负责人在达成拆迁补偿协议近10年后，遂以索贿为由向监委举报，张某遂被采取留置措施，作出了补偿协议是在其办公室签署及签署时对方不太愿意的供述。监委遂以受贿罪移送检察院审查起诉。辩护人在阅卷后发现，案涉房产包括张某另外获得的一套安置房均被该房企及负责人设置了抵押担保，并在其后因债务纠纷被多名债权人申请法院轮候查封。

辩护人的基本观点是：一、本案为房地产开发企业与居民住户协商实施的旧城区开发改造项目，将平等主体间正常的拆迁补偿协商行为认定为索贿，有悖本案中房屋的拆迁补偿政策和法律规定。本案是房地产开发企业与居民住户等协商实施的旧城区开发改造项目，拆迁补偿完全基于双方协商，政府只是以指导意见的形式从宏观上予以引导。本案案涉小区的开发主体系某公司，某公司与被拆迁人在法律地位上属于平等关系，该协议系双方协商一致的合意体现，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，有效的协议对各方均产生法律约束力。根据我国拆迁补偿政策，拆迁人有权通过协商方式主张自己的补偿权，达不到补偿标准或者不能达成补偿协议，严禁强行征收、拆迁，否则，在我国就不会在拆迁中存在大量“钉子户”现象了。二、本案即便构成犯罪，也属于未遂。涉案房产虽被张某居住使用，但由于均被设定了抵押权且被人民法院轮候查封。涉案房产上存在第三人依法定程序设立的权利，在抵押人、债务人无法清偿债务，撤销设定的他项权及解除查封措施前提下，完全有可能出现涉案房产所有权最终被第三人依法获得的情形，张某最终无法取得房屋所有权及控制权。辩护人提交了案例号为2023-03-1-404-006《于某受贿案——收受设有抵押贷款房产的既未遂认定》即《刑事审判参考》（总第134集，第1524号）《国家工作人员收受未还清银行抵押贷款房产的既未遂认定》入库案例以印证自己的辩护观点。该案例裁判要旨指出：“行为人收受他人尚未变更权属变更登记的房产的，不影响受贿的认定，受贿数额应当按照行受贿双方达成的合意，结合涉案房产总体价值确定，当房产上有依法设立的抵押权时，抵押权人对房产的权利会影响受贿人所控制房产经济价值的份额和数额。故受贿人取得设有抵押的房产，抵押对应的未偿还贷款本金部分应认定为受贿未遂。”辩护人要求一审法院在不采纳辩护人无罪观点的情况下，依照2024年5月8日起施行的《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。”第二十一条“各级人民法院审理案件时参考入库类似案例的，可以将类似案例的裁判理由、裁判要旨作为本案裁判考量、理由参引，但不作为裁判依据。公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交入库案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中予以回应。”的规定做出受贿未遂的认定，并减轻处罚。

众所周知的原因，一审法院未采纳辩护人的意见，依照调查机关的意见做出了既遂的错误判决。

被告人不服，提出上诉。

二审法院经审理，依法改判，将涉案房产认定为未遂，并调整了量刑。

二审法院认为，原判认定上诉人受贿罪的事实清楚， 证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出，涉案房产交给张某之前，均被设定了抵押担保且已被人民法院查封，显然会导致房产价值减损、补偿不能，张某取得的房产是一个具有权利负担、经济利益存在缺口的房产，且涉案房产至今仍处于被查封状态，其行为即使构成受贿罪，房产部分也应认定为未遂的辩解及辩护意见成立。本院认为，“控制”房屋应当是一种完全性、决定性控制，包括对收受房产的占有、使用、收益、处分的全部权利，尤其处分权不能缺失。在房产型行受贿犯罪中，应当充分考量行受贿当时房产上是否存在他人既有的权利主张，如是否已出卖预售登记给他人、是否设置了他项权、是否被司法机关查封等，如不存在第三人既有的权利主张，当行受贿双方达成收受房产的合意且受贿人实际控制了涉案房产时，即使行受贿双方出于逃避调查等原因而未办理不动产登记手续，仍应当认定行贿人已将对应经济利益让渡给了受贿人，受贿人的收受财物的行为已完成。反之，如果涉案房产上存在第三人依法定程序设立的权利，完全有可能出现涉案房产的经济价值部分归受贿人享有，部分归第三人享有，甚至涉案房产所有权最终被第三人依法获得的情形；如果仅将注意力集中在行受贿双方之间，考虑受贿人是否实现控制，而忽视第三人的权利，就不能作出全面、正确的判断。当房产上存在依法设立的抵押权等优先权时，优先权人对房产的权利会影响到受贿人所控制或占用房产经济价值得数额和份额；一旦债务人不能偿还借款或欠款，优先权人可基于抵押权、司法查封等对涉案房产进行折价、拍卖、变卖等，且优先于受贿人对房产的控制。结合本案，上诉人张某虽然对涉案房产进行了占用、收益，但其不能实现完全控制(没有处分的权利),在客观上无法完全取得该房产对应的全部经济利益，故涉案房产部分对应价值应当认定为受贿未遂。上诉人及其辩护人所提辩解及辩护意见成立，予以采纳。

虽然二审改判的幅度较小，但能够对监委办理的职务犯罪案件予以改判，实属不易。

为二审法院及承办法官的担当点赞！

                             2025年3月6日