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合睿·鹏团专栏丨【民法典新规整理】总则——关于“监护”（一）
日期：-0001/11/30 | 点击：2320次
一、新规内容
《民法典》总则编第26条第1款、第2款分别规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”
二、专家解读
亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的抚养、教育和保护的权利与义务。亲权是身份权，其主要是义务。父母对于未成年子女负有的亲权义务，包括人身上照护的义务和财产照护的义务。这两种义务集中表现为本条第1款规定的父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。
亲属权是指除配偶、未成年子女与父母以外的，其他近亲属相互之间的基本身份权，表明这些亲属之间互为亲属的身份利益为其专属享有和支配，其他任何人均不得侵犯。其中，子女一经成年，即脱离父母亲权的保护，父母不再享有亲权，父母与成年子女之间的身份法律关系转化为亲属权法律关系。本条第2款规定的亲属权法律关系，就是父母与成年子女之间的亲属权法律关系，特别强调的是成年子女对父母的义务，即赡养、扶助和保护义务。这是父母与成年子女之间亲属权法律关系的主要内容，成年子女必须承担这样的义务。
在“监护”一节的本条规定亲权和亲属权，意在确认亲权是监护权的产生基础，也是我国《民法典》将亲权界定为监护权的基本理由。
——上述内容整理于杨立新、李怡雯所著《中国民法典新规则要点》，法律出版社。
三、律师评析
父母对未成年子女的抚养、教育和保护义务是基于父母子女的特定身份而产生的，在生活中，这些义务主要体现在父母应当保证未成年子女接受教育、照料他们的饮食起居、以适当的方法培养未成年子女，保护未成年子女的人身、财产、心理健康不受侵害等。在现实生活中，似乎每一个父母对子女的上述关爱都是终身的，并未止于“子女成年”。
在成年子女对父母的赡养、扶助和保护的义务中，应注意的是，“孝顺”不单要求子女在物质生活上保证父母的需求，还应当在心理上给予父母更多的关怀，就像子女年幼时父母对他的关爱一样；另外，对父母的相关义务起始于子女成年而非父母年迈，所以行孝要及时，以免发生“树欲静而风不止，子欲养而亲不待”的遗憾。
协议监护为合法的监护方式
一、新规内容
《民法典》总则编第30条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协商确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”
二、专家解读
具有监护人资格的人对于确定谁作为被监护人的监护人，可以协商确定，这种由具有监护资格的人协商确定监护人的监护，就是协议监护。协议确定监护人后，监护人享有监护权。
有权进行协议监护的主体，是依法具有监护资格的人。根据《民法典》总则编第32条关于“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护资格的人住所地的居民委员会、村民委员会担任”的规定，依法具有监护资格的人不包括民政部门、居民委员会以及村民委员会。
在具体确立协议监护人时，应当充分尊重被监护人的真实意愿。尊重被监护人的真实意愿的具体要求是：第一，被监护人为限制民事行为能力人的，具有一定的辨认自己行为能力的，应当征求被监护人的意见，究竟愿意由谁作为自己的监护人，不得违背被监护人的意见，硬性协议一个被监护人不愿意接受的监护人。第二，被监护人为无民事行为能力人的，应当根据被监护人的实际利益，确定由能够尊重被监护人的真实意愿的人担任监护人。
——上述内容整理于杨立新、李怡雯所著《中国民法典新规则要点》，法律出版社。
三、律师评析
在实践中，出于对未成年子女人身、财产利益的保护，在协议确定监护人之前，具有监护资格的人及相关部门应当严格审查协议监护人的个人背景、对被监护人的抚养能力以及真实意图。另外，即便是为无民事行为能力人协议确定监护人时，对于已经能够产生自我情感的未成年子女，也应当充分征求其意见，以确保在最大程度上保护未成年子女的利益。
同时，在协议监护时应当进行综合考虑，不仅要考虑法定监护中的顺位问题，还要考虑不同顺位的监护人对于被监护人的抚养能力，最重要的是要考虑协议确定的监护人对被监护人是否有真实的抚养意愿。并且，协议确定监护人应当在参与协议的主体之间进行选择，毕竟协议监护是双向选择的过程，不能在具有监护资格的人未参与协议的情形下仅根据客观原因就确定监护人。
民政部门依法承担公职监护人职责
一、新旧法条对比
《民法典》第32条
没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
《民法通则》第16条第4款
没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
《民法通则》第17条第3款
没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
二、专家解读
民政部门、居民委员会或者村民委员会担任公职监护人时，须被监护人没有法定监护人、意定监护人和自愿监护人。上述机构作出监护的意思表示的，与无民事行为能力人或者限制民事行为能力人成立监护民事法律关系。
在现行法律体系中，政府的民政主管部门在监护制度中具有两项重要职责：一是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护进行监督，监督无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人依法履行监护职责；二是在无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人缺位时，可以作为其监护人，履行监护职责。
本条删除了未成年人的父、母或者精神病人的所在单位作为公职监护人。在计划经济时代，职工与单位之间具有极强的人身依附属性，单位也承担着重要的社会保障功能。随着市场经济体制的不断发展成熟，单位已经不再具有管理社会的公共职能，因此予以删除。
突出了民政部门的监护职责。原《民法通则》第16条第4款以及第17条第3款规定的是单位、居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人，暗含了担任公职监护人的顺位。本条规定首先由民政部门作为公职监护人，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人居所地的居民委员会、村民委员会担任，突出了国家主管部门的监护职责，居民委员会、村民委员会作为补充性的公职监护人。
——上述内容整理于杨立新、李怡雯所著《中国民法典新规则要点》，法律出版社。
三、律师评析
本条主要强调了民政部门的监护职责，体现出了国家是作为对于需要监护的人的最终保护主体。另外，本条规定的没有依法具有监护资格的人的依据，主要是指没有《民法典》第27、28条规定的具有监护资格的人的情况，如未成年人的父母、成年人的配偶或其他近亲属均死亡或没有监护能力，因此，如果现实中存在具有监护资格的人时，即便这个人拒绝担任监护人，也不适用公职监护人的规则。