甘肃省嘉峪关市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）甘02刑终44号

原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）樊某，男，1975年9月30日出生于甘肃省庆阳市，汉族，大学本科文化，系甘肃省庆阳市宁县公安局原副局长，户籍地甘肃省宁县，现住甘肃省庆阳市宁县。因涉嫌滥用职权罪于2019年11月13日被甘肃省人民检察院刑事拘留，于2019年11月18日经甘肃省人民检察院决定被取保候审，于2020年4月29日经嘉峪关市城区人民检察院决定被取保候审。

辩护人李涛，甘肃勇盛律师事务所律师。

原审被告人王某，男，1964年9月21日出生于甘肃省庆阳市，汉族，大学本科文化，系甘肃省庆阳市公安局原副局长，户籍地甘肃省宁县，现住甘肃省庆阳市西峰区。因涉嫌滥用职权罪于2019年11月20日经甘肃省人民检察院决定被取保候审，于2020年4月29日经嘉峪关市城区人民检察院决定被取保候审。

指定辩护人殷向东，甘肃殷剑宏律师事务所律师。

原审被告人陈某，男，1973年2月25日出生于甘肃省庆阳市，汉族，大学本科文化，系甘肃省庆阳市公安局原副县级侦查员，户籍地甘肃省庆阳市西峰区，现住甘肃省庆阳市西峰区。因涉嫌滥用职权罪于2019年11月19日经甘肃省人民检察院决定被取保候审，于2020年4月29日经嘉峪关市城区人民检察院决定被取保候审。

辩护人赵文卿、吴金昊，甘肃合睿律师事务所律师。

嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人王某、陈某、樊某犯滥用职权罪一案，于2020年8月3日作出（2020）甘0271刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人樊某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原审判决认定：2014年1月至5月，被告人王某在担任甘肃省庆阳市宁县公安局局长、被告人陈某在担任宁县公安局政委、被告人樊某在担任宁县公安局副局长职务期间，在白军军等人赌博案的办理过程中，明知该案已经刑事立案，且基本犯罪事实已经查清，不符合撤销刑事案件规定的情况下，以考虑到涉案公职人员多，追究刑事责任会被开除公职，社会影响不好等为由，在该起案件于2014年5月8日提交宁县公安局局务会讨论前，经王某和陈某商定后，对案件提出撤销刑事立案，转治安处罚的处理意见，王某让陈某将该处理意见告诉樊某，后陈某将该处理意见传达给樊某，樊某又将处理意见传达给了案件承办人吴某某等人，要求对案件撤销刑事立案转治安处罚，后案件承办人吴某某等人对该起赌博案件以撤销刑事立案转治安处罚的处理意见报请局务会讨论，会议决定撤销该起赌博案件的刑事立案，从而放纵犯罪，导致白军军与申小东相互勾结，形成黑社会性质犯罪组织，造成非常恶劣的社会影响。

原审法院认定上述事实的证据有立案决定书、传唤证、到案经过、户籍证明、干部情况登记表、任免文件、宁县公安局党委成员的工作分工及宁县公安局局务会议事规则、庆阳市纪委监委的处分决定、庆阳市公安局出具的《执法监督通知书》、宁县公安局出具的《关于上报白军军、姚海鹏等人赌博案纠正情况的报告》、立案决定书、呈请立案报告书、宁县公安局局务会会议记录、2014年度局务会研究案件登记表、赵某某等人多案侦查报告、罪犯白军军、姚海鹏等人赌博治安卷相关材料、刑事判决书、刑事裁定书、证人吴某某、雷某某、贺某某、王某某、安某某等人的证言、被告人王某、陈某、樊某的供述等。

原审法院认为，被告人王某、陈某、樊某身为公安机关负责人，负有查处犯罪、打击犯罪的法定职责，在明知白军军等人赌博案已经刑事立案，且基本犯罪事实已经查清，应当追究刑事责任的情况下，仍违法撤销刑事立案，放纵犯罪，致使白军军等人发展成了黑社会性质组织犯罪，造成了恶劣的社会影响。其行为均已构成滥用职权罪，均应当依法追究刑事责任。关于被告人王某及其辩护人、被告人陈某及其辩护人、被告人樊某及其辩护人所提根据案件情节及三被告人自首、自愿认罪认罚的情形应判处免予刑事处罚的辩护意见，经查，三被告人不正当履行职责,将刑事案件降格处理为治安案件，导致刑事案件犯罪人逍遥法外，放纵犯罪，后白军军等人与申小东继续实施赌博、非法拘禁等犯罪，发展成了黑社会性质组织，实施了一系列重大犯罪，造成了恶劣社会影响。被告人王某、陈某、樊某虽如实供述自己的罪行，但该案于2019年10月31日经甘肃省人民检察院立案后于2019年11月正式传唤三被告人，被告人王某于11月16日、被告人陈某于11月15日、被告人樊某于11月11日才到案，被告人樊某在侦查阶段、被告人陈某在审查起诉阶段、被告人王某在本院审理期间才如实供述所犯罪行，系交待检察机关已掌握罪行。故对被告人王某、陈某、樊某不应当认定为自首，对三被告人及辩护人关于自首的辩解与辩护理由不予采纳；辩护人关于案发后被告人王某、陈某、樊某如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，具有从轻处罚量刑情节的辩护意见成立，予以采纳。鉴于三被告人的滥用职权行为，对白军军等人发展成为黑社会性质组织具有因果关系，且造成了恶劣社会影响，故对被告人王某、陈某、樊某不宜判处免予刑事处罚，但适用缓刑不致再危害社会，决定对三被告人判处有期徒刑，宣告缓刑。根据被告人王某、陈某、樊某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项之规定，以被告人王某犯滥用职权罪,判处有期徒刑二年，缓刑二年；以被告人陈某犯滥用职权罪,判处有期徒刑一年，缓刑二年；以被告人樊某犯滥用职权罪,判处有期徒刑一年，缓刑一年。

上诉人樊某的上诉理由是：1.原审判决认定事实不清、证据不足;2.樊某的行为已过追诉时效，不应予以追诉；3、樊某经检察机关电话传唤后主动投案，并如实供述涉案行为，其行为构成自首；4.樊某即使构成犯罪，因在本案中所起的作用较小，应属于从犯；5.原审判决量刑不当；6.原审法院无故突破检察院量刑建议的行为无法律依据，请求依法改判。

上诉人樊某的辩护人除提出与樊某上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出樊某实施的“传达”行为属于法令行为，系法定违法阻却性事由，樊某不应当承担刑事责任。

原审被告人王某的辩护人的辩护意见是：1.对原审被告人王某犯滥用职权罪的定性不持异议；2.原审被告人王某主观恶性较小，自愿认罪认罚，且已经被庆阳市监察委员会调查处理，请求对王某免予刑事处罚。

原审被告人陈某的辩护人的辩护意见是：1.原审法院突破检察院量刑建议的行为违反了刑事诉讼法关于认罪认罚的规定；2.原审被告人陈某的行为符合自首的条件，请求依法改判。

经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。认定本案事实的证据已经原审公开开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人樊某没有提交新证据。

针对上诉人樊某的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人王某的辩护人的辩护意见、原审被告人陈某的辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：

1.关于樊某所提出的原审判决认定事实不清、证据不足的上诉理由，经查，根据干部情况登记表、任免文件、宁县公安局党委成员的工作分工及宁县公安局局务会议事规则、庆阳市纪委监委的处分决定、庆阳市公安局出具的《执法监督通知书》、宁县公安局出具的《关于上报白军军、姚海鹏等人赌博案纠正情况的报告》、立案决定书、呈请立案报告书、宁县公安局局务会会议记录、2014年度局务会研究案件登记表、赵某某等人多案侦查报告、罪犯白军军、姚海鹏等人赌博治安卷相关材料、刑事判决书、刑事裁定书、证人吴某某、雷某某、贺某某、王某某、安某某等人的证言、王某、陈某、樊某的供述等证据相互印证王某、陈某、樊某滥用职权的犯罪事实，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。关于樊某提出其犯滥用职权罪事实不清、证据不足的上诉理由，经查，樊某身为宁县公安局副局长，主管刑侦、刑事技术、禁毒等工作，其负有查处犯罪、打击犯罪的法定职责，在明知白军军等人赌博案已经刑事立案，且基本犯罪事实已经查清，应当追究刑事责任的情况下，明知领导指示系错误决定，未提出反对意见，仍违反法律和法规执行领导错误命令，将领导错误指示传达给案件承办人并要求对案件撤销刑事立案转治安处罚，致使白军军等人发展成了黑社会性质组织犯罪，造成恶劣的社会影响，故樊某提出的该上诉理由不成立。

2.关于樊某的行为已过追诉时效，不应予以追诉的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。本案王某、陈某、樊某违法撤销刑事立案的行为虽发生在2014年，但三人滥用职权所造成的危害后果发生的时间是白军军、申小东等人黑社会性质组织犯罪案发之时即2017年，故本案追诉期限起算日应为2017年，而本案甘肃省人民检察院决定对三人以滥用职权罪立案侦查的时间为2019年10月31日，故甘肃省人民检察院对樊某追究刑事责任未超过诉讼时效，樊某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立。

3.关于樊某经检察机关电话传唤后主动投案，并如实供述涉案行为，其行为构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案中，办案机关已经掌握王某、陈某、樊某三人的犯罪事实，在决定立案后依法传唤樊某到案接受讯问，故樊某不具有主动投案的行为，且其到案后如实供述的也是办案机关已经掌握的犯罪事实，不符合自首的条件，樊某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立。

4.关于樊某即使构成犯罪，因在本案中所起的作用较小，应属于从犯的上诉理由及辩护意见，经查，根据原审被告人陈某、上诉人樊某的供述及证人吴某某、雷某某等人的证言证实，在陈某将对白军军等人赌博案件撤销刑事立案转治安案件处理的意见向樊某传达之后，樊某作为庆阳市宁县公安局主管刑侦工作的副局长，在明知白军军等人赌博案件已经刑事立案，且基本犯罪事实已经查清，应当追究刑事责任的情况下，仍滥用职权，将领导违法的错误指示传达给案件主办人，并要求对案件撤销刑事立案转治安处罚，后案件主办人对该赌博案件以撤销刑事立案转治安处罚的处理意见报局务会讨论，故樊某在对白军军等人赌博案件作出降格处理的过程中起到关键作用，不宜认定为从犯，樊某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立。

5.关于樊某实施的“传达”行为属于法令行为，系法定违法阻却性事由，樊某不应当承担刑事责任的上诉理由及辩护意见，经查，法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为，包括基于上级的职务命令实施的行为，但前提条件是下级执行上级命令本身要有法律依据，且上级命令也必须以法律为根据，故将执行没有法律依据的上级命令的行为排除在法令行为之外。且根据2005年4月27日通过的《中华人民共和国公务员法》第五十四条规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。本案中，上诉人樊某执行上级的指示明显违反法律规定，不属于法令行为，应当承担相应的法律责任，故樊某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立。

6.关于陈某的辩护人提出陈某行为符合自首条件的辩护意见，经查，根据甘肃省人民检察院出具的到案经过证实，在本案立案后，陈某经办案机关依法传唤后到案，并非主动投案，且其到案后如实供述的也是办案机关已经掌握的犯罪事实，故陈某的行为不符合自首的条件，陈某的辩护人提出的该辩护意见不成立。

7.关于樊某提出原审判决量刑不当的上诉理由及王某的辩护人提出对王某免予刑事处罚的辩护意见，经查，原审判决已经充分考虑了王某、陈某、樊某犯罪的具体事实、性质、情节以及对社会的危害程度，量刑适当，故樊某提出的该上诉理由及王某的辩护人的该辩护意见均不成立。

8.关于樊某及其辩护人、陈某的辩护人共同提出的原审法院无故突破检察院量刑建议的行为无法律依据，违反刑事诉讼法关于认罪认罚规定的上诉理由及辩护意见，经查，公诉机关在量刑建议时认为陈某、樊某具有自首情节，但经原审法院审理后认为陈某、樊某的行为不符合自首的条件，在量刑事实发生变化的情况下，原审法院未采纳量刑建议，根据王某、陈某、樊某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及悔罪表现，对其三人的量刑适当，故樊某及其辩护人、陈某的辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不成立。

本院认为，原审判决认定上诉人樊某、原审被告人王某、陈某犯滥用职权罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　范　毅

审 判 员　　吴秀屏

审 判 员　　候晓燕

二〇二〇年九月二十五日

法官助理　　马文娟

书 记 员　　陈　丹

附：

《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文

第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。